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第二节 反不正当竞争法律制度
一、反不正当竞争法基本理论
(一)不正当竞争行为的概念及特征
不正当竞争行为是指经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。木正当竞争行为具有如下特征：
1.主体的特定性。不正当竞争行为是经营者在竞争活动中的违法行为。只有参与市场竞争的经营者才可能实施不正当竞争行为。政府及其所属部门滥用行政权力，妨碍经营者公平竞争的行为，不属于本质意义上的不正当竞争行为。这里所称经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。
2.行为的反道德性。不正当竞争行为违背了自愿、平等、公平、诚实信用等公认的交易原则和商业道德。不正当竞争行为通常表现为违法者采取欺诈、强迫或其他违背商业道德的方式进行。这是不正当竞争行为最本质的特征。
3.后果的危害性。不正当竞争行为的危害性后果主要表现在侵犯竞争者和消费者合法权益，损害市场机制和市场秩序。此外，商业贿赂等不正当竞争行为还败坏了社会风气。
(二)反不正当竞争法的概念
反不正当竞争法是指调整在国家规制不正当竞争行为过程中发生的社会关系的法律规范的总称。这是实质意义上反不正当竞争法的定义。
在表现形式上，反不正当竞争法有广义和狭义之分。狭义的反不正当竞争法是指全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》。广义的反不正当竞争法除《反不正当竞争法》外，还包括国家有关法律、行政法规、司法解释和规幸中关于反不正当竞争的法律规范。
(三)反不正当竞争法与知识产权法的关系
反不正当竞争法与知识产权法联系密切。首先，从制止不正当竞争的角度来看，知识产权法属于广义的反不正当竞争法的范畴。无论是著作权法、专利法，还是商标法，都是通过禁止不正当竞争行为来实现对权利人的合法权益的保护的。其次，从调整范围来看，反不正当竞争法与知识产权法对某些行为共同予以规范，这就是所谓的法条竞合。如知名商品的包装、装潢可同时成为专利法、著作权法和反不正当竞争法的保护对象;仿冒知名商品的包装、装潢的行为也同时构成专利侵权、著作权侵权以及不正当竞争行为。最后，从保护知识产权的角度来看，反不正当竞争法又是知识产权法的重要组成部分，对知识产权制度起着重要的补充作用。凡是现有知识产权专门立法不能保护或者超出其保护范围的内容，均可由反不正当竞争法来调整，如商业秘密、未注册商标、作品名称等。因此，在这一意义上，反不正当竞争法被称作知识产权法的兜底法。
由于反不正当竞争法与知识产权法的立法目的不同，两者在保护方式和保护重点方面也有所不同。知识产权法以确认主体所享有的权利的方式，保障权利人的有关知识产权在法定保护朔限内不受侵害;反不正当竞争法则通过对竞争行为的公平性、正当性及其对市场竞争秩序影响的判断，制止不正当竞争行为，维护经营者与消费者的合法权益。
(四)《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度
1.监督检查与行政责任
县级以上工商行政管理部门对不正当竞争行为可进行监督检查。监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时有权行使以下职权：(1)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料;(2)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;(3)检查与《反不正当竞争法》第五条规定的市场混淆行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁财物。
监督检查部门可根据不同的不正当行为和情节，给予违法当事人如下行政处罚：(1)责令停止违法行为;(2)没收违法所得;(3)罚款;(4)吊销营业执照。
当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议;对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行致诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。
2.民事责任
经营者违反《反不正当竞争法》的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润，还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起民事诉讼。
3.刑事责任
《反不正当竞争法》对个别情节严重的不正当竞争行为的刑事责任作出了原则性规定。此外，我国《刑法》对一些情节严重的不正当竞争行为也规定了相应的刑事责任。
二、仿冒行为及其法律规制
(一)概念
仿冒行为是指行为人通过使用与他人商品相同或相似的标识或表征，使人将其商品或服务误认为他人商品或服务的行为。
(二)具体表现形式
1.假冒他人注册商标
假冒他人注册商标的行为包括：(1)未经注册商标权利人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的;(2)销售明知是假冒注册商标的商品的;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(4)给他人注册商标专用权造成其他损害的。这些假冒他人注册商标的行为，不仅侵害商标注册人的商标专用权，也损害了消费者的利益。
2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品
知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。擅自使用是指未经所有权人的许可而自行便用其知名商品的名称、包装、装潢。经营者在自己的非知名商品上擅自使用知名商品特有的或与其相似的名称、包装、装潢等，其结果是在市场上产生混淆，造成误认、误购，侵犯了知名商品经营者特定的知识产权，构成对知名商品经营者利益的损害，同时也危害了消费者的利益。
根据2006年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成此项不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“装潢”。足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误议为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品
企业名称或经营者姓名是区别商品或者服务来源的重要营业标志。企业名称或者经营者姓名体现了经营者通过付出努力和资本获得的无形财产。保护企业名称或者经营者姓名主要是保护附于企业名称或经营者姓名中的商业信誉。经营者凡未经他人许可而在市场中使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的，均构成此项不正当竞争行为。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为上述所称的“姓名”。
4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示
认证标志是指质量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品或者其包装上使用的质量标志。名优标志是指经国际或国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给经营者的一种质量荣誉标志。伪造产地是指经营者为提高其商品信誉，隐匿其商品真实的产地，而在商品上标注为商业声誉校好的产地。这类不正当竞争行为并不侵犯某个特定经营者的知识产权，它或虚构事实，或隐瞒事实真相，-是对商品的质量、信誉作引人误解的虚假表示的欺诈性行为。
(三)法律责任
经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引入误解的虚假表示的.依照中华人民共和国商标法》、》中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装，装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的.监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节.处以违法所得1倍以上3倍以下罚款;情节严重的，可以吊销营业执照;销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任-
经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度一中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。
三商业贿赂行为及其法律规镧
(一)概念及特征
商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂行为有如下特征：
1.行为具有对合性
有行贿才有受贿，因此，商业贿路包括行贿和受贿两个对合性行为。商业贿赂的行为主体也就包括行贿者和受贿者两个方面。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。
2.以排斥竞争为目的
商业贿赂多存在于竞争较为激烈的商业活动当中，行贿的目的就是为了排挤竞争对手，使自己获得竞争优势。
3.方式灵活多样
根据有关行政规章的解释性规定，《反不正当竞争法》第八条所称“财物”是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物;“其他手段”是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。
(二)回扣与佣金、折扣的区别
回扣是商业贿赂的主要表现形式，是指经营者为了不正当地获得利益或优惠条件而直接向缔约对方或者有关方面及其工作人员暗中提供的金钱或有价证券。回扣的特点是在正常交易之外暗中进行的。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方析扣、给中间人佣金的，必须如实入账。可见，回扣与正当的折扣、佣金的根本区别在于：折扣和佣金必须如实人账，而回扣是账外暗中进行的。
(三)法律责任
经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。应当注意的是，罚款和没收违法所得均是针对行贿者和受贿者双方当事人的。
经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述“《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。
四、虚假宣传行为及其法律规制
(一)概念及特征
虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作方法、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。虚假宣传行为有如下特征：
1.主体是经营者
广告有的是由广告商品和服务的经营者(广告主)所为，也有的是由广告经营者、广告发布者受广告商品和服务的经营者委托而为。即便是后者，由于广告内容系由广告商品和服务的经营者提供，因此也应属于《反不正当竞争法》所禁止的虚假宣传行为。另外，《反木正当竞争法》对广告的经营者也规定了相关的义务，即广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、：设计、制作、发布虚假广告。
2.宣传的内容与客观事实不符
在实践中，虚假宣传的行为人往往不直接使用明显失实的内容，而是采取一些“策略”以逃避监管。为此，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，经营者具有下列行为之.，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引入误解的虚假宣传行为：(1)对商品作片面的宣传或者对比的;(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(3)以歧义性语言或者其他引入误解的方式进行商品宣传的。同时还规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
3.足以引人误解
虚假的宣传内容可能使受宣传影响的人对商品和服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策。只要行为足以引人误解，即构成此项不正当竞争行为。至于何为足以引人误解，应根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行认定。
（责任编辑：xiaolingling）
